在《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）施行24年之后，首次進行修訂的反法修正案已經全國人大常委會審議通過，新法將于2018年1月1日施行。

本次修法目的有三：一是實踐中出現了新不正當競爭行為類型，現行法沒有列舉，或雖已在現行法列舉，但相關行為的特征已發生變化的，要通過修法分別加以補充和規范。二是完善不正當競爭的法律責任體系，加強民事損害賠償力度，改進行政查處措施。三是現行法與新制定的其他法律存在交叉或不一致的內容，需要對現行法進行修改。

本文擬從以上三個修改動因出發，對涉及知識產權保護的相關修改做簡要介紹。

一、不正當競爭行為定義及行為類型

1. 定義的變化

根據新法第二條，不正當競爭行為定義有了重大修改。不正當競爭行為系對三種利益造成擾亂或損害，即擾亂“市場競爭秩序”，損害“經營者權益、消費者權益”。在這三種利益中，新增加的是消費者利益。一種行為是否是不正當競爭，要以是否擾亂和損害上述三種利益，作為判斷的主要依據。

本條定義表明，市場競爭秩序是確定不正當競爭行為的首要考量因素。不正當競爭行為是一種對于市場競爭機制及其他公共利益意義上的損害。因而它與專門知識產權法的保護側重點不同，并不以私權、絕對權為保護目的。作為私權存在的知識產權主要還是通過專門法來保護。即反法并不是知識產權法的“后門法”，相對知識產權專門法，反法在提供涉知識財產保護時是弱保護，奉行謙抑原則。

知識財產權利人在尋求反法救濟時，對反法的這一定位，尤其需要考察和分析，才能更有效地保護受不正當競爭行為侵害的知識財產。

2. 新法對涉知識產權的不正當競爭行為類型的增補、修訂

1）對商業標識混淆的共同要件進行規定。世界知識產權組織，將商業標識劃分為商標、商號和其他商業標識。新法與此協調，擴大了商業標識的類型范圍、放寬了涉商業標識不正當競爭行為的認定標準。

首先，第6條針對商業標識的混淆規定了共同的要件，即混淆導致“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”。新修訂法律明確擴張了混淆的類型和范圍，在產源混淆之外，明確增加關聯混淆。明確了商業標識混淆并不以同類經營，或相同、類似商品為要件，具有重大實踐意義。特別是涉及字號保護時,關聯混淆尤其對維權有利。

這一修改直接體現了反不正當競爭保護的特性，即商業標識類仿冒混淆行為原則上發生于相同類似商品情況下，但如果在非類似商品上的使用足以引人誤認為具有關聯關系，仍可按照反不正當競爭法保護。這說明反不正當競爭保護立足于競爭行為的正當與否，而不是單純作為商標法或其他知識產權專門法的“兜底”，來保護私權和絕對權。關聯混淆，也是對消費者利益進行保護的一個必然的內在要求。

對知識財產權利人來說，當商業標識遭人模仿，而商標法無法保護或不能及時保護時，反法就為此類商業標識的保護提供了極具操作性的救濟途徑

2）將原法第五條中的“名稱、包裝、裝潢”，修改為“名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。由此，名稱、包裝、裝潢不再是商品外觀、形狀的特別限定，其外延擴大，產品外觀、形狀類標識，只要具備顯著性，均可以如同包裝、裝潢和名稱一樣成為反法保護的對象。但要求相關標識有一定影響。這個有一定影響相比于原法的知名標準，并無實質性不同。應當理解為只要投入了商業使用，即可主張有一定的影響。

3）新法第18條規定，經營者登記的企業名稱違反本法第六條規定的，應當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業登記機關以統一社會信用代碼代替其名稱。

舊法實行期間，企業登記名稱沖突，一直是個難以解決的問題。工商機關往往會因為相關企業登記名稱均是合法注冊所得，撤銷其中之一無法可依，而難以對有關沖突做出處理。新法出臺后，這一老大難問題應該得以解決。在先權利人可以直接請求工商登記機關按不正當競爭處理。

4）第6條第2項增加了對“社會組織名稱”的仿冒行為。新法對于具有市場價值的自然人姓名和社會組織名稱的保護，改變了原來相關權利只依靠民法保護的局限。由此，一直以來有爭議的商品化權是否是一項法定權利的問題，終于在新反法中落地。

第6條第3項還增加了域名、網頁等商業標識的仿冒行為。這些修訂都是對當前社會環境下，各種新型搭便車不正當競爭行為的規制。這種一度處于灰色地帶的搭便車行為，如今權利人可依新法積極進行維權。

5）新法第8條規定了對虛假宣傳行為的禁止。除了禁止借助別人的商譽進行虛假宣傳外，還禁止制造虛假銷售數據和消費者好評等。此類誤導性宣傳的主體既包括自己實施虛假宣傳行為也包括幫助其他人實施虛假宣傳行為。實踐中雇傭“托兒”、“水軍”進行虛假宣傳的行為即是此例。如各大電商平臺普遍存在的刷單行為，通過編造不實銷售數據，為自己造勢，侵害消費者知情權，損害其他經營者利益。這種行為既侵害了競爭秩序，損害了其他誠信經營者的利益，又侵害了消費者的知情權，對健康的市場競爭環境帶來巨大負面影響，因而這種在現實中的常見的行為，符合擾亂競爭秩序、損害經營者利益和消費者利益的全部構成要件，被規定為不正當競爭。

6）互聯網不正當競爭

新法增加了第12條互聯網經營中的幾種具體行為。特別是提供在線軟件服務的經營者，在遭受他人產品惡意干擾而著作權保護依據不足時，可主張本條。但是，不能簡單地把所有妨礙、損害行為均簡單認定為不正當競爭，因為正當競爭也必然會帶來對競爭對手的利益損害。互聯網技術發展、創新、超越所帶來的產品更新換代和自然淘汰等正常市場競爭后果，即便對其他經營者帶來損害，也不宜以本條加以限制。本條規定的適用前提仍然是要判斷行為是否具有不正當性，是否損害競爭秩序及公共利益。

7）侵犯商業秘密的行為

新修訂法律第9條第2款明確了雇傭其他經營者員工或前員工以獲取競爭優勢將可能面臨不正當競爭侵權風險。雇主被賦予了較高的審慎注意義務。同時我們認為，本條并沒有排除員工成為侵犯商業秘密的法律主體。因而，雇主和雇員仍有成為商業秘密侵權共同被告的風險。

二、民事損害賠償制度，行政查處措施等責任體系的完善

新修訂法律加強了行政強制措施、擴展了行政處罰的范圍和增加了處罰力度。在民事責任上完善了賠償責任制度，對于部分行為增加了法定賠償，將賠償額提高到300萬人民幣。

三、保持法律規定的協調一致

新法與反壟斷法劃出界限。在修法過程中，有認為反壟斷法對搭售已經作了明確規定；而對于不具有市場支配地位的經營者，應允許其自主設置交易條件，不宜予以干預。因而，新法刪除了原法第12條搭售的規定。

但值得注意的是，技術合同司法解釋其實是對搭售有規制的。即對于濫用知識產權附加不合理條件的技術轉讓持否定態度，并不要求行為主體具有市場壟斷地位。這一點，專利權人在輸出技術時，應有了解。

總之，新法總結歸納了反法實行以來新型不正當競爭行為，使反法在實際應用中消除了長期以來的一些不確定的因素，解決了一些看似一度處于灰色領域中的問題，對知識產權保護來說是一個利好。但同時新法也進一步明確了反法的定位，反法并不是要超越專門法的保護范圍，對知識產權提供所謂的兜底保護，而是以行為禁止的方式，從保護公益的角度，關聯到對知識產權的保護。因而，只有不正當競爭行為關聯到知識產權、知識財產時，才納入反法的保護范圍，但保護的角度和出發點均與知識產權專門法有所不同。這一點在尋求反法保護時應特別加以分析和考察。因而，尋求反法救濟，重要的不是證明私權如何受到損害，而是這種對私權的損害或妨礙，如何會導致對公共利益、競爭秩序的損害。這也是我們處理類似案件時的辦案思路。